BİRLEŞME VE DEVİRLERİN REKABET HUKUKU KAPSAMINDA DEĞERLENDİRİLMESİ


 BİRLEŞME VE DEVİRLERİN RAKABET HUKUKU KAPSAMINDA DEĞERLENDİRİLMESİ

Küreselleşme, günümüzde ulusal ve bölgesel pazarların yerlerini dünya pazarına bırakmaları sonucunu doğurmaktadır. Serbest ticaret ile sınırların ortadan kalkmaya başlaması, yaygın bir şekilde sınır ötesi ticaretin ve dolayısıyla, küreselleşme kavramının daha sık konuşulmasına yol açmıştır. Ayrıca çok uluslu şirketlerin sayısının artması ve teknolojik gelişmeler de küreselleşmeye hız kazandırmıştır. Sınırların ortadan kalkması ve küreselleşmenin son derece önem kazanması da dünya pazarında rekabet etmek isteyen şirketler için, birleşme ve devralmaları önemini artmıştır.

Birleşme ve devirlerin ortak yönü, bunların belirli bir sektörde hali hazırda kurulu işletmelerle ilgili işlemler olmalarıdır. Yani yeni bir kapasite yaratmamaktadırlar.

Birleşme ve devir işlemleri mevcut bir işletme tarafından gerçekleştirildiğinde her zaman rekabette bir miktar azalmaya sebep olur.

Devirler ve birleşmeler ekonomik etkileri aynı olduğundan aynı hükümlere tabidirler.

Rekabetin Korunması Hakkında Kanun ile, birleşme ve devirler yoluyla bir işletmenin hakim durumuna gelmesi veya hakim durumunu güçlendirmesi yasaklanmıştır. Bunun asıl amacı da, sektörel rekabetin mümkün olduğunca korunmasıdır.

Birleşmeler genellikle, yatay, dikey ve aykırı olmak üzere üç temel yapıdadırlar. Bunların pazardaki etkileri birbirinden farklıdır. Bu nedenle bu üç birleşme modelinin her birini ayrı değerlendirmek gerekir. Bu farklılık yasal düzenlemelerle yapılabileceği gibi Rekabet Kurulu’na verilecek takdir yetkisiyle de sağlanabilir.

Birleşme ve devirlerle ilgili objektif bir ölçüt kabul edilmiştir ve bu ölçütü aşan birleşme ve devirlerin Rekabet Kurulu’nun kontrolüne bırakılması gerekir. RKHK bu objektif ölçüyü belirleme yetkisini Rekabet Kurulu’na bırakmıştır. Rekabet Kurulu rekabeti bozucu bulduğu işlemleri geçersiz kılabilir. Eğer işletmeler fiilen birleşmişlerse bunların ayrılmalarına da karar verebilir.

Birleşme devralmaların incelenmesinin ise üç ana başlık altında yapılması gerekmektedir. Bunlar ekonomik yoğunlaşmalar, özelleştirme yoluyla birleşme, devralmalar ve ortak girişimlerdir.

Bir mal veya hizmetin elde edilmesi sürecinin aynı aşamasında yer alan işletmelerin birleşmesidir. Yatay birleşmeler, aynı piyasadaki yeni rakip sayısını azaltması bakımından pazar yapısını her zaman etkiler. Ama her zaman rekabeti bozucu bir etkisi yoktur. Örneğin, çok küçük, etkin olmayan işletmelerin birleşerek sektörün liderine karşı daha etkin bir rekabet başlatmaları mümkündür.

Dikey birleşmeler bir ürünün üretim sürecinde farklı aşamalarda yer alan işletmelerin birleşmesidir. Dikey birleşmeler Pazar yapısını doğrudan değiştirmez. Bununla birlikte dikey birleşme rekabet üzerinde olumsuz etkiler doğurabilir. Pazarı kapama, girdi kısıtlaması ve müşteri kısıtlaması tek taraflı etki kapsamında değerlendirilmektedir. Dikey birleşme pazara giriş engelleri yarattığı takdirde de rekabeti sınırlayan bir niteliğe sahiptir.

Aynı pazarda olmayan, aynı veya benzer ürünlerin üretim süreçlerinin farklı aşamalarında faaliyet göstermeyen işletmelerin yaptıkları birleşmelerdir. Birleşmeye katılan işletmelerin ürünleri ne aynı üründür ne de aynı ürünün üretilmesinde kullanılan üründür. Aykırı birleşmeler bu nedenle rekabet açısından az zararlı görülürler.

Türk Ticaret Kanunu’nda şirketlerin birleşmesi tarif edilmiştir. Kanunda iki ayrı birleşme şekli belirtilmiş olup; bunlardan birincisi, şirketlerden birinin tüzel kişiliğini kaybederek diğer bir şirketin tüzel kişiliği altında birleşmeleridir ki, buna katılma denir. İkincisi ise ikinci şirketin yeni bir şirket bünyesinde toplanması şeklinde gerçekleşmesi şeklidir.

Bu kapsamda Türk Ticaret Kanunu işin hukuki yönüyle ilgilenmekte olup; bir işlemin birleşme sayılabilmesi için, halen var olan iki ayrı ticaret şirketi olmasını, bunlardan en az birisinin tüzel kişiliğinin sona ermesi gerekliliğini aramaktadır. Birleşme halinde, her ikisinin tüzel kişiliği de sona ermekte ve yeni bir ticaret şirketi doğmaktadır. Rekabet hukukunda ise işin ekonomik yönüyle ilgilenilmekte olup ister TTK’ da gösterilen hukuki yollarla olsun, isterse fiili durumlarla veya gerçek kişiler arasında olsun, bir işletmenin iktisadi gücünü diğer bir işletmenin iktisadi gücü ile birleştirerek yeni ve daha fazla bir iktisadi güç elde etmesiyle ilgilenmektedir.  

Birleşme ve devralmalar RKHK’nın 7’nci maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre; “Bir ya da birden fazla teşebbüsün hakim durum yaratmaya veya hakim durumlarını daha da güçlendirmeye yönelik olarak, ülkenin bütünü yahut bir kısmında herhangi bir mal veya hizmet piyasasındaki rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuracak şekilde birleşmeleri veya herhangi bir teşebbüsün yada kişinin diğer bir teşebbüsün mal varlığını yahut ortaklık paylarının tümünü veya bir kısmını ya da kendisine yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçları, miras yoluyla iktisap durumu hariç olmak üzere, hukuka aykırı ve yasaktır.”

Bu bağlamda yasaklama açısından iki kriter ortaya çıkmaktadır; bir birleşme veya devirin yasaklanabilmesi için, ya hakim durum yaratması ya da mevut bir hakim durumu güçlendirmesi gerekmektedir. Burada hakim durumda olmak yasaklanmış olmayıp, yasaklanma kapsamına alınmak istenen kurulu kapasitelerin hiçbir etkinlik esasına dayanmaksızın hakim duruma ulaşmış olmasıdır. 

Genel olarak yukarıda da bahsedilmiş olduğu üzere Rekabetin Korunması Hakkında Kanunun 7. Maddesi birleşme ve devirlerin hangi yöntemle yapıldığını açıklamıştır. Ancak iş bu kanun kapsamı dışında başka yollarla da ekonomik kontrol sonucuna ulaşılabilmektedir. Önemli olan bir işletmenin diğer bir işletmenin karar mekanizmasını kontrol altına almış olmasıdır. 7. Maddede sayılan yöntemler ise; birleşmeler, malvarlığının devri, ortaklık payının devri, yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçların devridir.

Öte yandan birleşme ve devir yöntemleri başlığının altında grup içi birleşmelerden de bahsetmek gerekmektedir. Bir birleşme veya devirden söz edebilmek için ortada birbirinden bağımsız olan iki işletmenin söz konusu olması gerekir. Eğer birbirlerinden bağımsız olmayan yani aynı gruba bağlı olan işletmeler arasında bir birleşme söz konusu ise, bu rekabet hukuku bakımından bir birleşme veya devralma sayılmamaktadır. Bu gibi işletmeler RKHK’ nin 3. Maddesine göre tek bir işletme olarak kabul görür.  

İki veya daha fazla teşebbüsün birleşmesi ya da bir veya birden fazla teşebbüsün tamamını ya da bir kısmını doğrudan veya dolaylı kontrolünün, hisse ya da malvarlığının satın alınması ile, sözleşmeyle veya bir diğer yolla bir ya da daha fazla teşebbüsün veya hali hazırda en az bir teşebbüsü kontrol eden bir ya da fazla kişi tarafından devralınmasının birleşme devralma işlemi olarak kabul edilebilmesi için kontrolde kalıcı değişiklik meydana getirmesi koşulu aranmaktadır.

RKHK’de özelleştirmelerle ilgili olarak herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Özelleştirme Kanunu’nda ise rekabetin korunmasına ilişkin düzenlemeler bulunmamaktadır. Özelleştirme yoluyla da olsa bir kişi veya işletmenin bir başka işletmeyi devralması 7. Madde anlamında birleşme devralmadır. Bu nedenle RKHK’ un 7.maddesinin koşulları varsa bunların da yasaklanması gerekir.

Rekabet Kurumuna ön bildirimde bulunulması zorunlu olan özelleştirme yolu ile devralma işlemlerinin hukuki geçerlilik kazanabilmeleri için Rekabet Kurulundan izin alınması zorunludur. Rekabet Kuruluna izin başvurusu, ihale işleminin sonuçlanmasından sonra ve fakat Özelleştirme Yüksek Kurulunun özelleştirilecek teşebbüs ya da mal veya hizmet üretimine yönelik birimin nihai devir işlemine ilişkin kararından önce, Özelleştirme İdaresi Başkanlığının Özelleştirme Yüksek Kuruluna sunacağı Özelleştirme Yüksek Kurulu taslağında yer alacak her teklif sahibi için bağımsız dosyalar şeklinde yapılır. İzin başvurusuna ilişkin incelemenin süratle ve sağlıklı bir biçimde sonuçlandırılmasını teminen, Özelleştirme İdaresi Başkanlığı, ihale için teklif veren tüm teşebbüs ya da teşebbüs birliklerine ilişkin kendisine ulaşan bilgi ve belgeleri ihalenin sonuçlanmasını beklemeksizin Rekabet Kurumuna iletir. 

Ortak girişimlerin mevzuatta net bir tanımı yapılmamış olup; doktrinde kabul gören tanımı; iki veya daha fazla hukuken ve iktisaden bağımsız kişi veya tüzel kişiliği haiz şirketlerin müştereken beli bir amacı gerçekleştirmek ve kar elde etmek için kurdukları ve müştereken yönettikleri tüzel kişiliği bulunan veya bulunmayan bir ortaklık şeklindedir. Bu yöntem ticari hayatta son dönemlerde sıklıkla kullanılmakta olup; söz konusu yöntem, hukuki birleşmelere göre daha kolaydır ve daha hızlıdır.

Birleşmeler Rekabet Kurulu Tarafından incelenmekte olup Kurul, birleşmeleri RKHK’un 7. Maddesi kapsamında incelemektedir. Bu incelemenin amacı da piyasada fiili rekabetin ortadan kaldırılmasına yol açabilecek geniş çaplı birleşmelerin önlenmesidir.

Yukarıdaki kısımlarda da bahsedildiği üzere; 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunun 7’nci maddesinde, hâkim durum yaratmaya veya mevcut bir hâkim durumu güçlendirmeye yönelik olarak, ülkenin bütünü yahut bir kısmında herhangi bir mal veya hizmet piyasasındaki rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuracak nitelikteki birleşme veya devralma işlemleri yasaklanmakta ve hangi tür birleşme ve devralmaların, hukuki geçerlilik kazanabilmesi için Rekabet Kuruluna (Kurul) bildirilerek izin alınması gerektiği belirtilmektedir. Bu çerçevede 1.1.2011 tarihinden itibaren 1997/1 sayılı Tebliğin yerine geçmek üzere 7.10.2010 tarih ve 27722 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 2010/4 sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ (Tebliğ) çıkarılmıştır.

Belirtilen tebliğ ile teşebbüsler için hukuki belirliliğin artırılması amacıyla, pazar payı eşiğinden vazgeçilerek, ciro esaslı bildirim eşiği sistemine geçilmiştir. Söz konusu eşiklerin aşılıp aşılmadığının tespiti bakımından, işlem tarafı ve ilgili teşebbüs kavramları ile belirli durumlarda cironun nasıl tahsis edileceğinin açıklığa kavuşturulması önem arz etmektedir. Kurul, her bir işlemde somut olayın özelliklerini de göz önünde bulundurarak karar verecektir. 

Tebliğin 7’nci maddesi uyarınca, bir birleşme veya devralma işleminde; işlem taraflarının Türkiye ciroları toplamının 100 milyon TL’yi ve işlem taraflarından en az ikisinin Türkiye cirolarının ayrı ayrı 30 milyon TL’yi veya işlem taraflarından birinin dünya cirosunun 500 milyon TL’yi ve diğer işlem taraflarından en az birinin Türkiye cirosunun 5 milyon TL’yi aşması halinde söz konusu işlemin hukuki geçerlilik kazanabilmesi için Kuruldan izin alınması zorunludur. Ancak, ortak girişimler hariç olmak üzere, etkilenen herhangi bir pazar bulunmaması halinde, Tebliğin 7’nci maddesinde belirlenen ciro eşikleri aşılsa dahi işlem izne tabi değildir. Burada ortak girişimlerden kasıt, yeni bir ortak girişim oluşturulması veya mevcut bir ortak girişimin kontrol yapısında değişikliğe yol açılması gibi, işlem sonrasında ortak kontrole konu bir ekonomik birimin ortaya çıktığı durumlardır. Dolayısıyla, ortak kontrol doğurmayan işlemler, söz konusu maddenin uygulanması bakımından ortak girişim olarak değerlendirilmeyecektir.